【案例】陈某虚构借款理由涉嫌诈骗案
案情简介：
公诉机关指控2009年6、7月份，被告人陈某以朋友开厂急用钱，投资KTV需资金，朋友出国需缴银行保证金及办卡存钱免费办保险等为名，骗取被害人顾某某人民币231万元，后经被害人顾某某追要，偿还人民币10万元。公诉机关认为，被告人陈某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某自动投案，如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，是自首，可以从轻减轻处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条的规定，提起公诉。
辩护意见：
民事欺诈与刑事诈骗的法律博弈
——陈某诈骗案的律师辩护意见
尊敬的审判长、审判员：
接受当事人的委托，受北京盈科律师事务所的指派，我依法为被告人陈某提供辩护，在此之前，我查阅了卷宗材料，调查了解了案件事实，会见了被告人陈某，结合刚才的法庭调查，辩护人认为本案被告人陈某在对被害人顾某某的借款事件中，的确存在过错，给被害人造成了巨大的损失，被告人陈某当庭也对此表示深深的歉意，但是，本案陈某行为的性质应该属于民事纠纷，而不构成诈骗罪。
不可否认，陈某在借款时的确存在一些不实的理由，甚至欺诈的成份。比如说：朋友出国急需缴银行保证金，银行的朋友在做业务时出现差错多打一个零，还有银行对VIP客户存入50万元就能给父母办保险。这些理由都是为了能够借到钱而虚构的，对此，辩护人与公诉人存在共识。
但是，同时，我们看到陈某借钱的理由也不完全都是虚构的，比如投资经营KTV项目。陈某的确是借钱投资KTV了，本案的客观证据也能证实这个事实：
陈某本人的供述、证人张某的证言、证人蔡某的证言、《狐娱乐会所消防安装工程施工合同》及某某消防工程有限公司《现金存款凭证》均可证实。
但是，毕竟还是有些理由是虚构的，可是，虚构借款理由就一定构成诈骗罪吗？
这就需要分析民事欺诈与刑事诈骗罪的区别：
（一）在主观方面：民事欺诈行为人主观目的是通过瞒、哄、诱导的方法，使受害人产生错误认识，做出对其不利而对欺诈行为人有利的行为，通过“履行义务”的合法形式，谋取利益，其主观故意是间接的。而诈骗行为则不同，行为人主观上根本没有担负义务的动机，只企图虚构事实迷惑受害人上当受骗，交出财物，非法占有，其主观故意是直接的。
（二）在客观方面：刑事诈骗行为人为逃避法律的制裁，在虚构事实的同时，常常使用虚假的身份、虚假的证件，甚至编造假姓名、假地址等，其目的是在得逞后不受法律的追究。而民事欺诈行为人则无须假冒身份、虚构地址、造假证件等，一般具有合法的民事主体资格，并且不会逃避法律责任。
（三）在内容方面：刑事诈骗行为人完全是虚构事实、无中生有，根本不具备履行义务的能力和条件。而民事欺诈行为人则是基于一定事实基础上的夸张、扩大，属部分内容不真实，且有一定承担义务的能力和条件，也就是说其所实施的行为中有合法的民事内容的部分。
辩护人认为，陈某的行为仅仅是一种民事欺诈行为：
1. 借款人与出借人双方是大学同学，互相认识，并有深入的了解，甚至陈某的住处、爱人是谁，都非常熟悉。对于双方的身份不存在任何虚构或假冒。
2. 陈某向顾某某借钱，都打了借条，说明陈某主观上愿意承担还款的法律义务。
3. 借款时，陈某主观上认为自己有还款的能力（这种主观想法我下面会用客观行为来印证）。
4. 借款时虽然虚构了借款的理由，但其本意是为了借款，只是怕如果说借款是还高利贷，同学就不肯借给他，才编了其他的理由。
民事欺诈与刑事诈骗在客观方面有一个共同的因素，即采取了欺诈的方式，本案中，即虚构借款理由。
我们知道，诈骗罪，是一种财产犯罪，在主观上，是以非法占有为目的，这也是它区别于民事欺诈的一个重要因素。
陈某虚构借款理由借款是否属于“非法占有”呢？首先，钱是借的，由出借人通过银行转帐或将现金交给借款人，借款人打有借条，这种钱的流转方式是合法的，而不是非法的。
其次，借款人打有借条，意味着他想要承担还款的法律责任，在取得借款的同时，他也获得了法律上的债务即还款义务。
民法理论上讲，钱借到手之后，钱的所有权发生转移，借款人对所借款项是有自己的支配权的，所谓支配权，当然包括钱的用途，是用于其他事项还是用于借款时所讲的理由，都有权利选择，但是，不管怎么选择，他对于出借人的还款义务是不变的，借了多少钱，还多少钱，附带借款时承诺的合法利息，这些是不变的。而对于出借人，他将钱借出后，即获得了债权，不管借款人将钱用于何种用途，其所享有的债权不变，包括所借款项及合法利息。
现实生活中，银行发放贷款，贷款人改变贷款用途的也比比皆是，银行可以中止合同、停止放贷，追回贷款，但贷款人并不因此就构成了诈骗罪，这些行为与陈某的虚构借款理由性质是一样的。
综上所述，其一，虚构借款理由，不是构成诈骗的罪必然要件。虚构借款理由是民事欺诈与刑事诈骗共同具有的一个情节，并不能因为虚构借款理由就构成诈骗罪。
其二，最终是否还款，不是构成诈骗的罪的必然要件。诈骗罪属于即时犯，即犯罪行为不是一种持续状态，而是一种即时形态。以诈骗财物的取得为犯罪既遂。至于是否能够还款不影响罪名的成立，如果构成诈骗罪的，即使后来钱补上了，也不影响诈骗罪的成立，如果不构成诈骗罪，即使后来钱没有还上，也不能因此追溯到前面的行为就是诈骗。钱是否还完，是判断民事义务是否履行终结的标准，而不是区分民事欺诈与刑事诈骗的要素，民事行为当中，也存在不能履行的情况。
其三，诈骗罪是一种故意犯罪，主观上存在诈骗的故意，是其最主要的特征。是不是诈骗，以其借钱时的主观心态为准，借钱时，想诈骗，不想承担法律义务，不想还钱，就是诈骗。借钱时，想还钱，愿意承担法律义务，就不是诈骗。陈某在借钱时，主观上是想要还的，客观上也在积极想办法还，主观上不存在诈骗的故意。
其四，客观反映主观。陈某主观上不是诈骗，是通过他的说话来反映的，同时，他的行动也能反映出来。陈某存在还款能力主观上也想还款表现在以下方面：
客观上陈某有还款能力，想要还款表现在以下方面：
1. 其父亲是一家企业的股东，具有一定的经济实力；
2. 其本人以开健身会馆来赚钱；
3. 投资经营KTV来赚钱。他自己投资了将近100万元，还动员他人来投资，包括韩志磊、冒旭东、储汐、蒋捷彪等。后来，在09年8月份，因为有人找陈某要钱，使用暴力威胁其人身安全，迫使陈某外出逃避，致使投资中断，如果不是那次事件，KTV正常开业经营运转，陈某是完全有能力归还借款的。
4. 陈某在人身安全受到威胁在外躲避期间，发表的声明中也谈到“我承诺即使毕一生之力也会偿还你（被害人）的债务”。这表达了陈某承担法律责任的主观想法。
其五，被害人的认可。本案在2009年的8月份就处理过一次。当时陈某被他人拘禁，后来家长报警，在派出所见证下，由顾某某的委托人陈军与被告人陈某就借款的问题达成了还款计划，争议解决。当时，被害人已经知道了陈某的借款理由是编造的，这说明被害人也认可双方属于民事借款行为。
试举一例说明：一农民去银行贷款，理由是建蔬菜大棚，但是，贷款到位以后，发现蔬菜大棚已经过季，于是将该贷款用于养狐狸。后来养狐狸挣了钱，还了贷款。请问，该农民的行为属于诈骗吗？显然不是。然而，如果他养狐狸没有挣钱，后来种狐死了，他赔了钱，贷款还不上了，那该农民行为就属于诈骗吗？显然也不是。又然而，调查得知，该农民当初贷款的时候，就是想要养狐狸，他知道以建蔬菜大棚的名义可以贷到款，以养狐狸的名义银行就不发放贷款，于是，他就是以建蔬菜大棚的名义贷款来养狐狸，后来种狐死了，赔钱了，贷款也还不上了。那么该农民的行为就属于诈骗了吗？我认为也不是，不管该农民当初贷款是什么理由，他的目的是贷款，然后，靠贷款来经营致富项目，偿还贷款，自己赢利。这就不是诈骗。当然，如果银行发放贷款后，追查贷款用途，发现了这个农民没有建蔬菜大棚，将贷款挪作他用，银行可以中止发放贷款，并有权利追回已经发放的贷款。但是，这是以民事的方式来解决纠纷，而不是报到派出所按诈骗罪将这个农民抓起来。
这个例子与本案陈某的借款不是相同的性质吗？陈某是那个农民，顾某某是银行，建蔬菜大棚是陈某编造的借款理由，养狐狸是陈某用于还贷款和开KTV。KTV开不下去了，就等于是种狐死了，钱都是还不上了。那么，该农民的行为不是诈骗，陈某的行为也就不是诈骗。
辩护人为被告人陈某作无罪辩护，并不意味着让陈某逃避法律追究，逃避自己的责任。而恰恰相反，陈某的行为不构成犯罪，正是要积极面对自己的法律责任，承担还款的法律义务。对于借款的事实陈某始终是认可的，并愿意承担还款的责任，但是，如果陈某被追究刑事责任，虽然被害人仍然可以主张还款的权利，但那至少应该是在陈某十几年出狱以后才能做到的。如果陈某不被追究刑事责任，陈某的民事赔偿责任并不免除，他在外面仍然会想办法来偿还被害人的借款。这对被害人是一个积极的方面。
律师 赵荔
年 月 日
最终结果：
法院审理后认为，被告人陈某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性正确，提请依法判处的理由成立，本院予以采纳。被告人陈某自动投案，如实供述其犯罪事实，其庭审中虽然提出不构成诈骗罪的辩解，但该辩解属对行为性质的辩解，依法可认定自首，可以从轻处罚。
关于被告人陈某提出的2009年6月15日其借款30万元的理由是投资KTV需要资金的辩解，经查，被告人陈某以其朋友在观音山开纺织厂急需借钱为名义向被害人顾某某所作陈述一致，其庭审提出该辩解无合理解释，本院不予采纳。
关于被告人陈某提出的其不构成诈骗的辩解和其辩护人提出的陈某的行为系民事欺诈的辩护意见，经查，被告人陈某在欠下巨额外债的情况下，虚构各种理由，名借实骗，骗取被害人顾某某巨额财物，其主观上具有非法占有之目的，客观上也无履行债务之能力，导致至今仅归还10万元，因而其行为不属于民事欺诈，而应构成诈骗罪。故对该谅解、辩护意见本院不予采纳。
为保护公私财物不受侵犯，打击诈骗犯罪活动，依据《中华人民共和国刑法》第266条、第67条第一款、第64条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。二、继续追缴被告人陈某诈骗所得，发还被害人。
法律评析：
本案争议的焦点在于虚构借款理由是否构成诈骗罪。理论上及实践中均存在争议。本案虽然以诈骗罪认定了案件性质，但是，在这个问题上的争议似乎并没有随着这个案件的判决而结束。以下附两个相关案例。
案例一：
虚构借款理由欠款不还是否构成诈骗罪
「案情」
1996年被告人王某在电大读书时与李某相识并成为朋友。2001年8月至12月，王某先后以办工厂缺资金、还高利贷借款和患脑瘤需钱治疗为由共从李某处借款10万元。王某将该款用于装修房屋、购买家具、还债等。2002年3月，李某得知王某所有借款均系虚构，即多次催其还款。同年 4月15日，王某写了一张10万元的借条给李某。同年12月31日，王某又与李某签订了一份还款协议，以其住房一套作价6.2万元抵做还款，其余欠款在一年内还清，房产在2003年元月10日前办完抵押手续。但在约定期限内，王某既未还款也未办理房产抵押手续。
「分歧」
第一种意见认为，被告人王某主观上以非法占有为目的；客观上以虚构事实、隐瞒真相的方式骗得李某人民币10万元，其行为已构成诈骗罪。
第二种意见认为，王某的行为不构成诈骗罪，她虚构借款理由只是民事欺诈行为，主观上并不具有诈骗的故意；客观上王某欠款不还只是暂无还款能力，且其已向李某出具借条并与他签订了还款协议，李某可据此提起民事诉讼要求王某还款。
「评析」
笔者同意第二种意见。
诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，数额较大的行为。本案被告人王某在向李某借款时，虚构了办工厂缺资金、还高利贷借款和患脑瘤需钱治疗的借款理由，即借款后改变了原所称借款用途将其用于装修房屋、购买家具、还债等。王某该行为是否构成诈骗罪要结合该罪的主客观构成要件来分析。
首先，主观上王某是否具有非法占有他人钱财的故意，从本案的案情看，王某的本意是向朋友李某借款，为促使李某答应，便编造了办工厂缺资金、还高利贷借款和患脑瘤需钱治疗等燃眉之急为由分期分批向李某借款10万元，后来在李某催其还款时她出具了借条，并与其达成还款协议，这说明李某也已认可双方的这种民事借贷关系，王某主观上并无非法占有这10万元的目的。司法实践中，民事借贷案件借款方改变约定的借款用途的情形也屡见不鲜，出借方依法可以中止合同并追究借款方的违约责任，不再发放贷款，但借款方并不应此构成诈骗罪。客观方面王某虽然有虚构借款理由的行为，但其与李某间还是有借款的内容和形式，此举应该认定为民事欺诈，而非虚构事实、隐瞒真相的诈骗犯罪行为。至于其后来欠款不还是因暂无还款能力，而不是一开始就是为了虚构事实骗钱，后因此拒不还款。
综上，王某的行为不构成诈骗罪，她与李某的借款关系属于民法调整范围。
江西省抚州市临川区人民法院 燮胃
案例二：
中国法院网讯 2003年8月20日，湖北省宜昌市西陵区人民法院公开审理了章群诈骗一案，被告人章群被宣告无罪，并当庭释放。
2002年8月至2003年3月8日期间， 章群任宜昌市龙苑小区管理处主任。2002年11月30日，章群以同学有急事需用钱为由向龙苑小区业主罗斌借得现金3000元，并出具书面借条，约定2002年12月30日归还本金及利息300元。该借款到期后，罗斌多次向其索要此款，章群口头承诺归还，但至今仍未归还。
2003年1月22日至2月27日期间，章群以母亲有病要动手术、其子上大学等为由，先后找在龙苑小区从事装饰工程的星艺装饰工程有限责任公司的经理粱满、龙苑小区业主李化忠、刘兴康分别借得现金2000元、2000元、15000元，并出具书面借据，约定2003年3月底前归还本息。
2003年3月17日，章群因工作上的失职，被宜昌市宜家物业管理有限公司开除，当日下午6时许，部分借款人及群众将章群扭送至公安机关，此案案发。
西陵区法院认为，章群在任龙苑小区管理处主任期间,以各种借口先后向其管辖区的业主罗斌、梁满、李化忠、刘兴康借款共计22000元事实属实。借款时，章群编造了虚假的借款理由，但借款人对其身份是明知的，且章群在每次借款时均出具了书面借款借据，约定了还款期限，除罗斌的3000元借款到期以外，其余3笔借款至案发时均未到期，章群在借款时虽然采用了一定的欺诈行为，但该行为尚属于民事欺诈行为的性质，故章群与罗斌、梁满、李化忠、刘兴康之间系民间借贷关系，章群没有非法占有的主观故意，其行为不构成诈骗罪。章群及其辩护人不构成犯罪的辩护理由成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定作出上述判决
